Домой Лизинг Замена гарантии на исполнение контракта. Как заменить способ обеспечения исполнения контракта

Лизинг

Замена гарантии на исполнение контракта. Как заменить способ обеспечения исполнения контракта

Добрый день! Если в качестве обеспечения исполнения контракта были внесены денежные средства по платежному поручению имеет ли подрядчик право на замещение данного исполнения на Банковскую Гарантию внесенную в Реестр банковских гарантий? Если да, то какая ст. 44-ФЗ позволяет заменить обеспечение исполнения на банковскую гарантию? И какой регламент действий подразумевает? нужно ли заключать дополнительное соглашение к контракту или же достаточно письменного согласия Заказчика? Спасибо!

Вопрос: №831 от: 2014-08-24.

Согласно ч. 7 ст. 96 Закона 44-ФЗ в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

Законодатель не регламентировал порядок взаимодействия заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя), следовательно, стороны самостоятельно определяют регламент взаимодействия.

По нашему мнению алгоритм замены способа обеспечения исполнения контракта может выглядеть следующим образом:

1) поставщик в письменном виде уведомляет заказчика о замене обеспечения исполнения контракта с приложением расчета фактически исполненных обязательств, а также представляет новый вид обеспечения контракта (банковская гарантия или наоборот денежные средства). Поскольку в Законе 44-ФЗ не закреплено право Заказчика на отказ от нового обеспечения, формально Заказчик обязан принять новое обеспечения, если оно отвечает требованиям законодательства;

2) Заказчик проверяет соответствие представленного обеспечения, а также расчет фактически исполненных обязательств, при этом новое обеспечение должно покрывать обязательства Поставщика в части неисполненных на момент замены обеспечения обязательств;

3) Стороны заключают дополнительное соглашение к контракту (в случае, если происходит замена вида обеспечения с банковской гарантии на денежные средства, так как согласно ч. 27 ст. 34 Закона 44-ФЗ в контракт должно быть включено условие о сроках возврата денежных средств, внесенных Поставщиком в качестве обеспечения исполнения контракта). При замене вида обеспечения исполнения контракта с денежных средств на банковскую гарантию заключение дополнительного соглашения остается на усмотрение сторон;

4) Заказчик возвращает внесенные ранее Поставщиком в качестве обеспечения исполнения договора денежные средства после того, как Поставщиком предоставлен оригинал банковской гарантии, а Заказчиком осуществлена ее проверка. По общему правилу срок такой проверки не должен превышать трех рабочих дней в силу ч. 5 ст. 45 Закона № 44-ФЗ.

Внимание! Информация, предоставленная в статье, актуальна на момент ее публикации.

Беляева Ольга Александровна

Доктор юридических наук Ведущий

научный сотрудник Института

законодательства и сравнительного

правоведения при Правительстве Российской Федерации

Требование об обеспечении исполнения контракта заказчик должен указать в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом. Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - закон о контрактной системе) предусмотрено предоставление обеспечения исполнения контракта в качестве общего правила. Характерно, что федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - закон о размещении заказов) подобных требований не содержал, его положениями было предусмотрено предоставление обеспечения исполнения контракта лишь в том случае, когда начальная (максимальная) цена контракта превышала 50 млн руб.

Теперь же обеспечения исполнения требует любой контракт вне зависимости от его начальной (максимальной) цены. Исключения, конечно же, есть, однако они обусловлены не размером начальной (максимальной) цены контракта, а некоторыми случаями заключения контракта по результатам закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). В таких случаях заказчик не обязан, но вправе установить требование об обеспечении исполнения контракта. Иными словами, речь идет о его праве, а не обязанности, следовательно, контракт может не требовать обеспечения исполнения по собственному усмотрению заказчика.

Итак, заказчик вправе устанавливать либо не устанавливать требование об обеспечении исполнения контракта в следующих случаях заключения контракта по результатам закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую 100 тыс. руб.;

2) осуществление закупки товара, работы или услуги государственным или муниципальным образовательным учреждением, государственным или муниципальным учреждением культуры, уставными целями деятельности которых являются сохранение, использование и популяризация объектов культурного наследия, а также иным государственным или муниципальным учреждением (зоопарк, планетарий, парк культуры и отдыха, заповедник, ботанический сад, национальный парк, природный парк, ландшафтный парк, театр, учреждение, осуществляющее концертную деятельность, телерадиовещательное учреждение, цирк, музей, дом культуры, дворец культуры, клуб, библиотека, архив) на сумму, не превышающую 400 тыс. руб.;

3) оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством РФ ценам (тарифам), по хранению и ввозу (вывозу) наркотических средств и психотропных веществ;

4) возникновение потребности в определенных товарах, работах, услугах вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, возникновение необходимости срочного медицинского вмешательства (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный правительством РФ перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера), и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно;

5) поставка культурных ценностей (в т.ч. музейных предметов и музейных коллекций, редких и ценных изданий, рукописей, архивных документов (включая их копии), имеющих историческое, художественное или иное культурное значение), предназначенных для пополнения государственных музейного, библиотечного, архивного фондов, кино-, фотофонда и аналогичных фондов;

6) закупка произведений литературы и искусства определенных авторов (за исключением случаев приобретения кинопроектов в целях проката), исполнений конкретных исполнителей, фонограмм конкретных изготовителей для нужд заказчиков в случае, если единственному лицу принадлежат исключительные права или исключительные лицензии на такие произведения, исполнения, фонограммы;

7) заключение контракта на посещение зоопарка, театра, кинотеатра, концерта, цирка, музея, выставки или спортивного мероприятия;

8) заключение контракта театром, учреждением, осуществляющим концертную или театральную деятельность, в т.ч. концертным коллективом (танцевальным коллективом, хоровым коллективом, оркестром, ансамблем), телерадиовещательным учреждением, цирком, музеем, домом культуры, дворцом культуры, клубом, образовательным учреждением, зоопарком, планетарием, парком культуры и отдыха, заповедником, ботаническим садом, национальным парком, природным парком или ландшафтным парком с конкретным физическим лицом на создание произведения литературы или искусства, либо сконкретным физическим лицом или конкретным юридическим лицом, осуществляющими концертную или театральную деятельность, в том числе концертным коллективом (танцевальным коллективом, хоровым коллективом, оркестром, ансамблем), на исполнение, либо с физическим лицом или юридическим лицом на изготовление и поставки декораций, сценической мебели, сценических костюмов (в т.ч. головных уборов и обуви) и необходимых для создания декораций и костюмов материалов, а также театрального реквизита, бутафории, грима, постижерских изделий, театральных кукол, необходимых для создания и (или) исполнения произведений указанными организациями;

9) заключение контрактов на оказание услуг, связанных с обеспечением визитов глав иностранных государств, глав правительств иностранных государств, руководителей международных организаций, парламентских делегаций, правительственных делегаций, делегаций иностранных государств (гостиничное, транспортное обслуживание, эксплуатация компьютерного оборудования, обеспечение питания);

10) заключение контрактов на поставки товара, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения деятельности объектов государственной охраны, в том числе обеспечения выездных мероприятий, проводимых президентом РФ, палатами Федерального собрания РФ, правительством РФ (бытовое, гостиничное, транспортное обслуживание, эксплуатация компьютерного оборудования, обеспечение санитарно-эпидемиологического благополучия, предоставление безопасного питания);

11) заключение контракта управления многоквартирным домом на основании решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме или открытого конкурса, проводимого органом местного самоуправления в соответствии с жилищным законодательством, управляющей компанией, если помещения в многоквартирном доме находятся в частной, государственной или муниципальной собственности;

12) заключение контракта на оказание услуг по содержанию и ремонту одного или нескольких нежилых помещений, переданных в безвозмездное пользование или оперативное управление заказчику, в случае если данные услуги оказываются другому лицу или другим лицам, пользующимся нежилыми помещениями, находящимися в здании, в котором расположены помещения, переданные заказчику в безвозмездное пользование или оперативное управление;

13) заключение контракта на оказание услуг, связанных с направлением работника в служебную командировку, а также с участием в проведении фестивалей, концертов, представлений и подобных культурных мероприятий (в т.ч. гастролей) на основании приглашений на посещение указанных мероприятий;

14) заключение контракта на оказание услуг адвоката в связи с назначением адвоката органом дознания, органом предварительного следствия, судом для участия в качестве защитника в уголовном судопроизводстве в соответствии с УПК РФ либо судом для участия в качестве представителя в гражданском судопроизводстве в соответствии с ГПК РФ;

15) осуществление закупок лекарственных препаратов, которые предназначены для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое отражается в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии.

В отличие от закона о размещении заказов, нормами которого был установлен лишь предельный размер обеспечения исполнения контракта («верхний порог») - не более 30% начальной (максимальной) цены контракта, в законе о контрактной системе предусмотрена т.н. вилка (нижнийпорог и верхний порог). Так, заказчик вправе установить обеспечение исполнения контракта в размере от 5% до 30% начальной (максимальной) цены контракта.

В этом состоит общее правило определения размера обеспечения исполнения контракта. Однако есть и несколько специальных случаев, когда заказчик обязан отступить от общих положений, закрепленных в ч. 6 ст. 96 закона о контрактной системе:

1) в случае если начальная (максимальная) цена контракта превышает 50млн руб., заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от 10% до 30% начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса);

2) в случае если аванс превышает 30% начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса (в данном случае аванс и обеспечение тождественны);

3) в случае если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на 25% и более по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с требованиями ст. 37 закона о контрактной системе.

Названная статья предусматривает применение антидемпинговых мер к участникам конкурсов и аукционов (следует подчеркнуть, что в данной норме не идет речь о каких-либо других способах определения поставщиков, подрядчиков, исполнителей). Для того, чтобы уяснить порядок определения размера обеспечения исполнения контракта с учетом особых антидемпинговых требований, рассмотрим следующий пример.

Вариант 1.

Начальная (максимальная) цена контракта, указанная в извещении о проведении конкурса, составляет 20млн руб., требуемое обеспечение исполнения контракта установлено заказчиком размере 10% от начальной (максимальной) цены контракта и составляет 2 млн руб.

В конкурсной заявке участника предлагается цена контракта в размере 14млн руб. Иными словами, участник предложил снижение начальной (максимальной) цены контракта на 30%. В соответствии с ч. 1 ст. 37 закона о контрактной системе,в таком случае контракт может быть заключен только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в 1,5 раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Следовательно, участник обязан предоставить обеспечение исполнения контракта в размере 3 млн руб. Обеспечение в указанном размерепредоставляется участником до заключения контракта. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола (ч. 6 ст. 37 закона о контрактной системе).

Вариант 2.

Начальная (максимальная) цена контракта, указанная в извещении о проведении аукциона, составляет 10 млн руб., требуемое обеспечение исполнения контракта установлено заказчиком размере 10% от начальной (максимальной) цены контракта и составляет 1 млн руб.

В ходе проведения аукциона цена снижена до 7 млн руб. Иными словами, участник предложил снижение начальной (максимальной) цены контракта на 30%. В соответствии с ч. 2 ст. 37 закона о контрактной системе,у участника закупки есть альтернатива: он может предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, превышающее в 1,5 раза размер обеспечения, установленный заказчиком, или заявить о своей добросовестности, в этом случае размер обеспечения увеличиваться не будет и останется точно таким, как указано в извещении и документации о закупке (в нашем примере - 1 млн руб.).

Добросовестность участника закупки подтверждается информацией из реестра контрактов о том, что в течение не менее одного года до даты подачи заявки на участие в аукционе участник закупки исполнил 3 контракта без применения к нему неустоек (штрафов, пеней) либо 4 и более контракта, причем не менее чем 75% контрактов должно быть исполнено без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем 20% цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт (в нашем примере - не менее 1,4 млн руб.).

Информация о добросовестности участника закупки, победившего на аукционе в результате «демпинга», направляется заказчику одновременно с подписанным проектом контракта.

При невыполнении участником, признанным победителем аукциона, данного требования или признании комиссией по осуществлению закупок информациио добросовестностиучастника недостоверной контракт с таким участником не заключается, и он признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников аукциона не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Прим. При таких же заданных условиях в случае проведения конкурса участник закупки включает информацию о своей добросовестности в состав конкурсной заявки.Еслион этого не сделал, то при признании такого участника победителем конкурса он обязан предоставить обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в 1,5 раза размер обеспечения исполнения контракта, установленный заказчиком (в нашем примере - 1,5 млн руб.).

Важно обратить внимание, что размер обеспечения исполнения контракта всегда рассчитывается не от цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, а от начальной (максимальной) цены контракта.

В определенных случаях (например, при существенном снижении цены) может сложиться ситуация, при которой размер обеспечения исполнения контракта превышает цену самого контракта. Например, начальная (максимальная) цена контракта составляет 30 млн руб., обеспечение исполнения контракта установлено заказчиком в размере 30% и составляет 9 млн руб. Участник закупки, признанный победителем, предлагает заключить контракт по цене 15 млн руб. (делает снижение на 50%), в этом случае он обязан предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта в размере 13,5 млн руб.

Возвращаясь к общим положениям закона о контрактной системе о порядке предоставления обеспечения исполнения контракта, следует обозначить алгоритм действий заказчика и участника закупки, с которым заключается контракт.

Во-первых, обеспечение исполнения контракта всегда предоставляется заказчику до подписания контракта. Поэтому в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта. Правовые последствия уклонения от заключения контракта сводятся к тому, что информация о таком участнике подлежит включению в Реестр недобросовестных поставщиков (ч. 2 ст. 104 закона о контрактной системе).

Учитывая, что предоставление обеспечения исполнения контракта является первым юридически значимым действием, а заключение самого контракта - вторым, может сложиться ситуация, когда обеспечение участником предоставлено, однако вынесены судебные акты, или же имеют место обстоятельства непреодолимой силы, препятствующие подписанию контракта.Данная ситуация регламентированав ч. 9 ст. 54закона о контрактной системе применительно к порядку заключения контракта по результатам конкурса.

В случае наличия принятых судом или арбитражным судом судебных актов либо возникновения обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих подписанию контракта одной из сторон в установленные законом о контрактной системе сроки, эта сторона обязана уведомить другую сторону о наличии таких судебных актов или таких обстоятельств в течение одного дня. При этом течение сроков, установленных для подписания контракта, приостанавливается на срок исполнения таких судебных актов или срок действия таких обстоятельств, но не более чем на 30 дней. В случае отмены, изменения или исполнения таких судебных актов либо прекращения действия таких обстоятельств соответствующая сторона обязана уведомить другую сторону об этом не позднее дня, следующего за днем отмены, изменения или исполнения таких судебных актов либо прекращения действия таких обстоятельств.

Однако, если судебные акты или обстоятельства непреодолимой силы действуют более чем 30 дней, конкурс признается несостоявшимся,а денежные средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения контракта, возвращаются победителю конкурса в течение 5 рабочих дней с даты признания конкурса несостоявшимся.

Во-вторых,в ч. 8 ст. 96 закона о контрактной системе предусмотрено одно исключение, когда обеспечение контракта хотя и требуется, однако может участником закупки не предоставляться. Данное исключение предусмотрено для государственных и муниципальных казенных учреждений. Следует обратить внимание, что данной вопрос был регламентирован в законе о размещении заказов иным образом: от предоставления обеспечения исполнения контракта были освобождены бюджетные учреждения. Теперь же в свете применения норм закона о контрактной системе бюджетные учреждения подобной «льготой» воспользоваться уже не смогут.

В-третьих, необходимо отметить важную новеллу о возможном изменении как размера, так и способа обеспечения исполнения контракта в процессе исполнения такого контракта. Так, согласно ч. 7 ст. 96 закона о контрактной системе,в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

Формулировка приведенной нормы позволяет сделать вывод, что изменение размера и способа обеспечения исполнения контракта полностью оставлено на усмотрение поставщика (подрядчика, исполнителя). Если поставщик (подрядчик, исполнитель) решит воспользоваться данным правом, заказчик не может воспрепятствовать такому решению, он также не вправе отказаться от замены обеспечения исполнения контракта, предлагаемой поставщиком (подрядчиков, исполнителем).

В-четвертых, закон о контрактной системе определяет два возможных способа обеспечения исполнения контракта:

1) предоставление банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45закона о контрактной системе;

2) внесение денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором, в соответствии с законодательством РФ, учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Срок, в течение которого денежные средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения контракта, находятся на счете заказчика, должен устанавливаться в тексте самого контракта. Так, в соответствии ч. 27 ст. 34 закона о контрактной системе, в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Необходимо обратить внимание на существенное отличие приведенных правил от требований закона о размещении заказов, ведь в последнем речь шла о таком способе обеспечения исполнения контракта, как передача заказчику в залог денежных средств, в т.ч. в форме вклада (депозита). В этой связи заказчики нередко требовали от поставщиков (подрядчиков, исполнителей), которые выбрали денежное обеспечение исполнения контракта, подписания договора о залоге денежных средств. Данное требование было вполне обоснованным, поскольку в силу п. 2 ст. 339 ГК РФ договор о залоге должен быть заключен в письменной форме под страхом его недействительности.

Теперь же в нормах закона о контрактной системе понятие «залог» не упоминается, речь идет о внесении на счет денежных средств. Следовательно, действие по внесению денег на указанный заказчиком счет не должно сопровождаться заключением какого-либо договора между заказчиком и участником закупки, с которым заключается контракт, достаточным подтверждением оплаты обеспечения исполнения контракта будет соответствующее платежное поручение.

Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.Однако очевидны некоторые сложности с оформлением банковской гарантии в тех случаях, когда срок действия контракта не определен конкретно. Так, весьма распространенной является практика заключения контрактов с условием их действия «до полного исполнения сторонами обязательств». Какой срок в таком случае должен быть предусмотрен в тексте банковской гарантии? Срок является существенным условием банковской гарантии (п. 2 ст. 374 ГК РФ), поэтому банковская гарантия всегда выдается с точным указанием срока, до истечения которого может быть заявлено требование бенефициара (заказчика). Тем более что согласно подп. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ, обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается сокончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Представляется, что в такой ситуации могут быть нарушены права и законные интересы участника закупки, с которым заключается контракт, поскольку заказчик может признать предоставленную банковскую гарантию ненадлежащей, посчитав, что срок гарантии указан в ней неверно.

В такой ситуации банк может отклонить банковскую гарантию по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 6 ст. 45 закона о контрактной системе: «несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)».

Представляется, что данный вопрос может быть решен только одним способом: заключением контрактов только с определенным сроком действия (подчеркнем, что следует различать срок действия самого контракта и срок выполнения обязательств по контракту).

Закон о размещении заказов каких-либо специальных требований к банковским гарантиям не предъявлял. Согласно п. 8 ч. 1 ст. 5 федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности», выдача банковских гарантий является одной из банковских операций и сделок. Следовательно, по общему правилу, любая кредитная организация на основе специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ вправе осуществлять такую банковскую операцию, как выдача банковской гарантии.

Однако в ч. 1 ст. 45 закона о контрактной системе закреплено специальное правило о том, что заказчик вправе принимать в качестве обеспечения исполнения контракта не любую банковскую гарантию, а лишь ту, которая выдана банком, включенным перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (ст. 74.1, 176.1 Налогового кодекса РФ).

Перечень данных банков ведется Министерством финансов РФ на основании сведений, полученных от Центрального банка РФ, и размещается на официальном сайте Минфина РФ.

Для включения в перечень банк должен удовлетворять следующим требованиям:

1) наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком РФ, и осуществление банковской деятельности в течение не менее 5 лет;

2) наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 млрд руб.;

3) соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных федеральным законом от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», на все отчетные даты в течение последних 6 месяцев;

4) отсутствие требования Центрального банка РФ об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» и федерального закона от 27 октября 2008 г. № 175-ФЗ «О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2014 года».

В связи с изложенным следует обратить внимание на два момента:

1) какого-либо отбора банков, гарантии которых могут приниматься заказчиками в качестве обеспечения исполнения контрактов, проводиться не будет, напротив, следует пользоваться уже существующем перечнем, с актуальным текстом которого заказчик может ознакомиться на официальном сайте Министерства финансов РФ по адресу:

Http://www.minfin.ru/ru/tax_relations/policy/bankwarranty/index.php?id4=19700;

2) заказчик не должен самостоятельно проверять, соответствует ли банк вышеперечисленным требованиям, такую проверку осуществляет Минфин России, поэтому заказчику при проверке банковской гарантии, представленной участником закупки, с которым заключается контракт, достаточно удостовериться в том, что банк, выступающий гарантом, включен в названный перечень.

В ч. 2 ст. 45 закона о контрактной системе детализированы требования к банковской гарантии, представленной для обеспечения исполнения контракта. В первую очередь, банковская гарантия должна быть безотзывной (в этом состоит общее правило, закрепленное в ст. 371 ГК РФ). Также закон о контрактной системе подробно перечисляет информацию, которая должна содержаться в тексте гарантии:

1) сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом (поставщиком, подрядчиком, исполнителем);

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором, в соответствии с законодательством РФ, учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований ст. 96 закона о контрактной системе (имеется в виду требование о том, что срок банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на 1 месяц);

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный правительством РФ перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Прим.Следует пояснить, что при оформлении банковской гарантии заключаются две сделки. Договор о предоставлении банковской гарантии оформляет отношения принципала и гаранта, именно в нем регламентируются условия предоставления гарантии (вознаграждение банка согласно п. 2 ст. 369 ГК РФ и прочие требования банка). Сама же банковская гарантия - это не договор, а односторонняя сделка, в силу которой банк (иное кредитное учреждение) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ). Согласно п. 1 ст. 157 ГК РФ, сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Необходимость включения в текст гарантии отлагательного условия обусловлена тем, что гарантия оформляется раньше, чем подписывается контракт, исполнение которого она должна обеспечивать.

Вышеприведенная информация должна включаться в текст банковской гарантии в обязательном порядке. Дополнительно, если этобыло предусмотрено извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию может быть включено условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Помимо сказанного запрещается включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией.

Банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе. Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей настоящего федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии будут установлены отдельным постановлением правительством РФ.

В реестр банковских гарантий включаются следующие информация и документы, подписанные усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка:

1) наименование, место нахождения банка, являющегося гарантом, ИНН (или, в соответствии с законодательством иностранного государства, аналог идентификационного номера налогоплательщика);

2) наименование, место нахождения поставщика (подрядчика, исполнителя), являющегося принципалом, ИНН (или, в соответствии с законодательством иностранного государства, аналог идентификационного номера налогоплательщика);

3) денежная сумма, подлежащая уплате гарантом;

4) срок действия банковской гарантии;

5) копия заключенного договора банковской гарантии;

6) иные информация и документы.

Банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии включает указанные информацию и документы в реестр банковских гарантий.

При выдаче банковской гарантии банк обязан предоставить принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

Такое ужесточение требований к банковским гарантиям обусловлено тем, что в сфере государственных и муниципальных закупок были весьма распространены поддельные банковские гарантии. Так, по некоторым оценкам, поддельными являются до 90% банковских гарантий, выданных субъектам малого и среднего бизнеса (См. Серб-Сербин Р., Балдаков Н. Поддельные банковские гарантии в сфере государственных заказов // Конкуренция и право. 2013. № 4.С. 22.). Поэтому реестр банковских гарантий призван служить дополнительной гарантией защиты публичных интересов.

Заказчик должен рассмотреть поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий 3-х рабочих дней со дня ее поступления. Следует обратить внимание на то, что данное требование сформулировано императивно, увеличить этот срок заказчик не вправе.

В ч. 6 ст. 45 закона о контрактной системе предусмотрен исчерпывающий перечень оснований для отказа заказчика от принятия банковской гарантии:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 ст. 45 закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в течение 3-х рабочих дней информирует об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию (т.е. принципала), с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Необходимо отметить, что, как и в законе о размещении заказов, в Законе о контрактной системе установлен приоритет применения норм федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе».Особенности обеспечения исполнения контракта в сфере государственного оборонного заказа установлены в ч. 2 ст. 6 названного закона и состоят в следующем.

Так, при размещении государственного оборонного заказа путем проведения торгов государственный заказчик вправе не устанавливать требование о внесении денежных средств в качестве обеспечения исполнения государственного контракта в случае, если в конкурсной документации, документации об аукционе установлены требования к участникам размещения государственного оборонного заказа о наличии у них соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов для осуществления поставок продукции по государственному оборонному заказу, независимо от размера начальной (максимальной) цены государственного контракта (цены лота).

Рассмотрим в статье, как заменить обеспечение исполнения контракта на банковскую гарантию или, наоборот, с банковской гарантии на денежные средства, какие правила при смене обеспечения выполнение госконтракта необходимо соблюсти, какие документы оформить

Cмена способа обеспечения контракта в Законе 44-ФЗ

Часть 7 статьи 96 закона № 44-ФЗ позволяет заменить обеспечение контракта в ходе выполнения госконтракта. Данное действие связывается с уменьшением обеспечения на размер уже исполненных обязательств.

Как произвести замену способа обеспечения контракта

Ранее мы дали ответ на вопрос о том, можно ли заменить обеспечение контракта и указали условия, которые необходимо для такой смены соблюсти. Далее же дадим ответ на вопрос: как поменять обеспечение исполнения контракта на банковскую гарантию или с банковской гарантии на деньги?

Закон № 44-ФЗ не содержит правил взаимодействия госзаказчика и поставщика при решении данного вопрос. Приведем далее примерный порядок действий, основываясь на сложившейся практике:

поставщик определяет наличие в госконтракте возможность сдачи работ/услуг, поставки товаров по частям;
поставщик оформляет документы, свидетельствующие о частичном выполнении обязательств (например, акт сдачи-приемки выполненных работ по первому этапу и т.п.);
поставщик с указанными выше документами и письмом об уменьшении размера обеспечения и смене способа обеспечения обращается к заказчику. Следует помнить, что оформление банковской гарантии требует времени. После определения стоимости частично выполненных обязательств есть возможность рассчитать новую сумму обеспечения и обратиться в банк за получением гарантии;
заказчик принимает частично выполненные обязательства, что обязывает его принять новое обеспечение, соответствующее установленным правилам;
поставщик предоставляет новое обеспечение (перечисляет деньги, предоставляет банковскую гарантию). Следует помнить, что на проверку представленной банковской гарантии у заказчика есть не более чем 3 рабочих дня (часть 5 статьи 45 закона № 44-ФЗ);
стороны оформляют допсоглашение к госконтракту. Данное условие является обязательным, если новым способом обеспечения является перечисление денежных средств, т.к. в силу части 27 статьи 34 закона № 44-ФЗ обязательным условием госконтракта являются сроки возврата поставщику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения.
прежнее обеспечение возвращается поставщику в сроки, установленные в госконтракте или допсоглашении к нему.

Что нужно знать поставщикам об антидемпинговых мерах

Закон № 44-ФЗ обязывает участника, с которым заключают контракт, предоставить дополнительные гарантии заказчику и подтвердить добросовестность.
Мониторинг показывает: каждый пятый контракт в 2017 году заключали с антидемпинговыми мерами. Расскажем, что нужно знать о них, какие особенности предусмотрели в отдельных закупках и когда меры из статьи 37 Закона № 44-ФЗ не используют.

Таким образом, замена способа обеспечения выполнения госконтракта возможна только при уменьшении размера обеспечения, связанного с частичным выполнением поставщиком своих обязательств. Частичная сдача работ/поставка товаров/оказание услуг должно быть предусмотрено условиями госконтракта. Выполнение части обязательств должно быть оформлено документально и быть принято заказчиком.

Федеральный закон 44-ФЗ сделал возможным изменение способа обеспечения исполнения контракта в процессе его выполнения (п. 7 ст. 96*), а также уменьшение обеспечения на размер выполненных обязательств. Эти нововведения можно считать положительными для исполнителя по контракту. К примеру, теперь можно заменить денежные средства, внесенные в качестве обеспечения контракта, на банковскую гарантию. Однако о такой возможности осведомлены еще не все участники и победители государственных закупок.

Изменение способа обеспечения контракта

В настоящее время многие победители государственных закупок не успевают получить банковскую гарантию из-за отсутствия времени, неудовлетворительного финансового состояния компании и по другим причинам. В этой ситуации они вынуждены изыскивать денежные средства и размещать их у заказчика. В противном случае контракт не будет заключен и победитель рискует оказаться в реестре недобросовестных поставщиков. С введением данной нормы закона исполнитель по контракту получил возможность заменить обеспечение контракта с размещенных у заказчика денежных средств на банковскую гарантию. В зависимости от условий, такое действие может стать для компании как очень выгодным, так и лишенным смысла.

Замена денежных средств на банковскую гарантию. Выгодно или нет?

Для принятия решения о замене обеспечения с денежных средств на банковскую гарантию, исполнителю по контракту нужно принять во внимание несколько аспектов. При таком расчете имеет значение срок выполнения контракта, а точнее дата предполагаемого высвобождения денежных средств, размер обеспечения, а также стоимость денег, размещенных у заказчика. Ведь это могут быть как собственные средства компании, так и заемные ресурсы. В последнем случае важна процентная ставка и другие расходы по кредиту или займу. Конечно же, для принятия решения необходимо понимать ставку комиссии за получение банковской гарантии, а также время, необходимое для её получения. Учитывая эти факторы, компания может принять решение о целесообразности замены денежных средств на банковскую гарантию. Практика подсказывает, что при незначительной сумме обеспечения (для каждой компании это своя величина) и сроках до 3 месяцев, замена обеспечения исполнения контракта не принесет экономического эффекта. Заранее рассчитать и сравнить стоимость гарантии в нескольких банках вам поможет наш калькулятор .

Как заменить обеспечение. Порядок действий

Компании, желающей осуществить замену обеспечения исполнения контракта в виде денежных средств на банковскую гарантию необходимо определить целесообразность данного мероприятия, обсудить с банками возможность получения гарантии и направить соответствующее . Из нашего опыта работы следует, что такая процедура не должна вызвать у заказчика каких-либо возражений, даже при отсутствии какой-либо выполненной части по контракту. После того как банковская гарантия получена, она размещается банком в реестре банковских гарантий. При необходимости, вы можете получить в банке ее оригинал. Вслед за этим заказчик должен вернуть денежные средства, размещенные ранее в качестве обеспечения.

Уменьшенное обеспечение контракта

Указанная статья закона, в первую очередь, говорит о возможности уменьшить обеспечение исполнения контракта на размер выполненных обязательств. Предполагается, что исполнитель по контракту, выполнив часть обязательств и имея документы, подтверждающие такое выполнение, может обратиться к заказчику за уменьшением обеспечения. Это имеет смысл, если первоначально, в качестве обеспечения исполнения контракта были размещены денежные средства. Высвобождение части денежных средств — разумное экономическое решение. Однако, если при заключении контракта в обеспечение его исполнения была предоставлена банковская гарантия, такое действие теряет смысл. Ведь гарантия была получена на весь срок выполнения контракта, а иногда и с включением гарантийного периода, и комиссия за её выдачу была полностью выплачена. Даже если предположить прекращение действия такой гарантии, что согласно п. 1 ст. 378 ГК РФ** довольно не просто, деньги за неё банк уже не вернет.

Уменьшение обеспечения. Теория и практика

Все мы знаем, что теория и нормы закона не всегда работают на практике. Данный случай не исключение. Если желание заменить обеспечение контракта вопросов не вызывает, то процесс уменьшения обеспечения на размер выполненных обязательств часто наталкивается на сложности расчетов и противодействие заказчиков. На практике встречается, что заказчик не спешит проводить процедуры уменьшения обеспечения исполнения контракта. В данной ситуации можно рекомендовать подготовку соответствующих писем в адрес заказчика с убедительным обоснованием необходимости такого уменьшения обеспечения и ссылками на закон.

* п. 7 ст. 96 44-ФЗ
«В ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.»

** п. 1 ст. 378 ГК РФ
«Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:
1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в подпунктах 1, 2 и 4 настоящего пункта, не зависит от того, возвращена ли ему гарантия.»

Образец письма о замене обеспечения контракта

Форма замены обеспечения контракта
НА БЛАНКЕ

ИСХ. …от №

КОМУ
От кого

Общество с ограниченной ответственностью «Ромашка» (далее Общество), в лице генерального директора Иванова Ивана Ивановича, действующего на основании Устава, просит осуществить замену способа обеспечения контракта (предмет № от) предоставленного в виде перечисления денежных средств, переведенных на (реквизиты), платежное поручение № от, в размере… на предоставление Банковской гарантии, учитывая объем выполненных обязательств в размере… на сумму… на срок… в соответствии с ч. 7 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Генеральный директор ________________ Иванов И.И.
(на основании Устава)

Процедура обеспечения исполнения контракта применяется в закупках по 44-ФЗ (статья 96), а также может применяться по требованию заказчика в закупках по 223-ФЗ.

Средства вносятся до подписания договора, без них заказчик не имеет права ничего подписывать. Исполнитель может выбрать один из двух вариантов: перечислить денежные средства на счет, указанный в документации о закупке, либо предоставить госзаказчику банковскую гарантию (БГ). Требования к ней указаны в статье 45 Федерального закона № 44.

Замена способа обеспечения исполнения контракта возможна по 223-ФЗ только в том случае, если заказчик установил это положение в закупочной документации.

Изменение способа гарантии исполнения договора по Федеральному закону № 44 выглядит следующим образом:

смена внесенных денежных средств на банковскую гарантию;
смена банковской гарантии на внесение денежных средств;
уменьшение обеспечения исполнения договора на объем выполненных обязательств.

Рассмотрим более подробно.

Часто бывает, что банковское поручительство на крупную сумму получить сложно, а срок подписания контракта не ждет. В этом случае участник может внести живые деньги, а когда получит БГ — вернуть их, поскольку на протяжении всей процедуры они по факту лежат мертвым грузом на счету госзаказчика, а поставщик мог бы использовать их для участия в других торгах.

Также замена обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ возможна, когда исполнитель частично выполняет свои обязательства, при этом размер гарантии уменьшается пропорционально объему выполненных обязательств. Такая схема правомерна в следующих случаях:

в контракте установлена поэтапная приемка работ, результат которой оформляется документально;
в договоре не предусмотрены этапы, но поставка, приемка и оплата товара осуществляются в ходе исполнения.

Приведем пример.

Допустим, договор на 1 млрд рублей на ремонт дороги от Санкт-Петербурга до Пушкина. Гарантии исполнения контракта составляет 30 %, то есть 300 млн. рублей. От момента определения победителя до момента подписания договора победитель должен предоставить БГ на 300 млн. или перечислить эти деньги на счет заказчика. Предположим, участник не успевает сделать БГ и вносит деньги. Через 3 месяца ему выдают БГ и он меняет форму поручительства, деньги ему возвращают. Далее участник выполняет 50 % работ и просит уменьшить обеспечение на 50 %, то есть на 150 млн. руб.